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总监、常务总编、法治研究常务主任:仁明

 
 
 

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公司清算的十大法律实务  

2014-11-07 21:54:58|  分类: 个人日志 |  标签: |举报 |字号 订阅

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公司清算的十大法律实务

来源:法律教育网


长期以来,有关公司清算存在的问题一直是困扰公司股东、公司债权人以及政府有关主管部门的一大难题。这不仅因为公司清算直接关系到公司股东以及公司债权人的利益,而且因为公司清算是公司退出市场机制的重要组成部分,公司清算对正常市场经济秩序的建立具有重要影响。公司法对公司清算作了较大调整或修改。这些调整或修改一方面为今后公司清算提供了法律依据和保障,另一方面仍有些问题需要明确和解决。为此,有必要对如何适用新公司法有关公司清算的规定进行研究。本文拟从律师实务的角度进行探讨,以期对律师工作有所帮助。


1. 关于公司清算与公司解散的关系问题

公司解散与公司清算是两个不同的概念,也是两种不同的法律程序。一般而言,公司解散是公司清算的前提,公司清算是公司解散的一种延续和结果。


公司清算是法律的强制性要求,而公司解散在多数情况下是公司或其股东的一种自发或自愿行为,如营业期限到期、决议解散、公司合并与分立等。但有时公司解散也是一种因外界行为的发生或法律强制性要求而发生的被迫行为,如公司被吊销执照、责令关闭或被撤消以及法院的判决或裁定等等。


根据公司法的规定,公司解散后应当进行清算,但并不是所有的解散都应当进行清算。如,公司因合并或分立需要解散时,由于原公司的债权和债务将由新公司享有和承担,从而使公司股东以及公司债权人的利益有法律上的保障。在这种情况下,公司并不一定清算,公司法也没有要求在这种情况下必须进行清算。



2. 关于公司股东请求人民法院解散公司的相关问题

公司法第183条赋予了公司股东请求人民法院解散公司的权利。该条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”但是股东如何行使这一权利以及法律如何保障公司股东这一权利的实现却存在一定问题。


第一,公司经营管理发生严重困难与股东利益受到重大损失并没有明确的标准,现实中也不可能有这样的标准,因为在不同的职业经理人面前,经营管理是否困难以及股东是否将遭受重大损失的标准或看法可能不一样。正因为如此,公司股东尤其是小股东几乎没有办法证明上述问题是否存在。


第二,公司股东提出解散公司的前提条件之一还必须是在发生上述问题后通过其他途径无法解决,但公司法并没有明确界定什么是其他途径。其他途径是法律救济途径还是一般意义上的经济手段,诸如资产重组、聘请其他专业人士经营管理是否属于其他途径?因此,公司股东在向法院提出申请时将无法证明是否已经采用了所有的其他途径且不能扭转局面。那么,法院立案的标准是什么?


第三,公司法还规定,公司股东请求法院解散公司时,还必须得到公司全部表决权10%以上的股东通过。首先,该规定可能没有平等保护持有公司10%以下表决权的小股东,因为除非联合其他股东,该小股东是不可能直接享有这一权利的。其次,这条规定可能与公司法第38条的规定存在冲突。第38条规定公司解散的决定权归属公司股东会而非少数或个别股东。这一冲突的存在可能导致法院不受理此案或受理案件存在问题。为避免这一问题,律师在起草公司章程或代理诉讼时,应当充分考虑到二者之间的关系,并采取措施避免实施过程中可能发生的冲突。



3. 关于债权人是否有权要求人民法院解散公司并进行清算的问题

首先,关于公司债权人是否有权请求法院解散公司的问题。公司法没有赋予公司债权人请求人民法院解散公司的权利,即使公司出现了第138条规定的公司股东有权提出解散公司请求的情况,如经营管理出现严重困难、无法通过其他途径解决等等。而公司法的宗旨之一就是要保护公司债权人的利益。为此,有无必要设定在发生同样情况时债权人享有与股东同样的请求人民法院解散的权利,值得考虑。



其次,关于公司债权人请求法院组织清算的问题。虽然公司法规定公司债权人有权请求人民法院组织成立清算委员会对公司进行清算,但公司债权人行使该权利的前提是公司已经解散且没有成立清算委员会。而有关公司是否已经解散以及是否依法成立了清算组的问题,债权人并不掌握或无法掌握。因此,债权人请求人民法院组织成立清算委员会的权利并不容易实现。另外,由于公司法没有关于公司清算期限的规定,也没有关于清算委员会承担责任的相应规定,如果公司结算后立即组织成立所谓的清算委员会但并不真正进行清算或采取故意拖延时间等方式损害债权人的利益,那么,在这种情况下公司债权人是否有权要求法院另行组织清算委员会进行清算,也值得考虑。



4. 关于人民法院能否在裁定解散公司的同时裁定直接进入清算程序的问题

公司法赋予了公司股东请求法院解散公司的权利,但该股东在提出解散公司请求的同时,是否有权要求法院直接组织清算委员会进行清算?这里存在两个问题:


第一,公司股东是否有权要求人民法院组织清算?公司法对此并没有明确的规定。相反,公司法只是赋予了公司债权人这一权利。因此,公司股东要求法院组织成立清算委员会进行清算并没有直接的法律依据。但是,实践中的大量情况是,当公司股东发生争议时,公司自行组织清算委员会基本上是不可能的。因此,公司法的这一不明确规定,既不利于保护公司和公司股东的利益,也不利于保护公司债权人的利益。公司股东应当享有要求法院组织清算的权利。


第二,如果公司股东享有要求法院组织清算的权利,那么,公司股东在提出解散公司请求的同时,是否有权要求人民法院直接组织清算委员会进行清算?按照以往的司法解释,人民法院无权裁定组织清算委员会并进入清算程序。但新公司法规定,在公司解散而又没有依法成立清算委员会的情况下,公司债权人(非公司股东)可以请求人民法院组织成立清算委员会并对公司进行清算。可以看出,人民法院裁定组织清算的前提是:公司解散后没有依法成立清算委员会且公司债权人(非公司股东)提出组织成立清算委员会的请求。据此,人民法院完全可能在裁决公司解散时并不裁定直接进入组织清算委员会的程序。也因此,律师在代理当事人提出诉讼请求时,在相关规定并不十分明晰的情况下,一般不宜提出直接要求进入清算程序的请求。




5. 关于人民法院在清算中的地位与作用问题

公司法赋予人民法院组织人员成立清算组并进行清算的职能,明显打破了以往法院不能受理清算案件(破产清算不在本文讨论之列)的拘束。但是人民法院在组织清算过程中,到底具有什么样的职能并不明确。根据公司法现有条文的规定,法院的职能仅限于组织清算委员会的成立、确认清算方案以及确认清算报告。除此之外,法院是否还有其他职能,例如,是否有权对有关事项进行裁决,是否有权直接参与或指导清算,是否有权进行更正甚至否定清算委员会的意见,法院与清算委员会意见不同时怎么处理等等。这些职能不明确一方面可能限制人民法院发挥其应有的作用,另一方面,也可能导致人民法院滥用司法权利。



6. 关于律师在清算委员会中的地位与作用问题

律师在清算活动中起着重要作用,律师的作用通常会通过扮演不同的角色来发挥。通常情况下,律师扮演两种角色:一是清算委员会的成员,一是清算委员会的法律顾问。律师作为清算委员会成员一般是因公司股东聘请或法院指定而作为成员;而律师作为清算委员会的法律顾问一般是受公司或公司清算委员会的聘请而担任。上述两种情况下,律师按照各自的地位依法收取律师费都是正常的。但律师如果受公司股东的委派作为清算委员会的成员同时又担任清算委员会的法律顾问的,律师工作就会发生冲突,律师收费也显得有些模糊不清,这显然涉及到利益冲突问题,现实中存在大量这样的问题。为此,律师在接受委托时,应该明确自己的地位,并根据自己的地位发挥作用并收取相应费用。



7. 关于清算委员会会议的召集程序、议事规则、表决程序问题

在公司清算过程中,清算委员会经常发生的问题是:一方或多方故意不参加会议致使清算会议无法召开,或虽参加会议但由于议事规则、表决程序不清晰等等而不能形成一致意见或多数意见。所有这些都使得清算无法正常进行。为解决这一问题,有关法律法规应当对清算委员会的召集程序、议事规则以及表决程序进行必要规定。在目前没有类似规定的情况下,同时如果公司章程也没有相应规定,则公司最好在清算委员会成立之前或成立之时,制定相关规则并得到公司董事会、股东会或所有清算委员成员的一致认同和通过。



8. 关于公司清算与相关诉讼或仲裁之间的关系问题

在公司清算过程中,经常会遇见公司或公司清算委员会在诉讼或仲裁中作为被告或被申请人的情况。由于诉讼或仲裁的过程一般较长,公司清算委员会不得不等待法院生效判决或仲裁裁决甚至中止清算的进行,清算工作经常被无限期拖延。在此期间,公司由于不能开展与清算无关的活动,其资产会受到一定程度的损失,这不仅影响公司以及公司股东的利益,同时也会损害公司债权人的利益。实际上,对于正在进行的诉讼或仲裁的债权人的利益采取必要的措施给予保护(如采取提存公证方式将债权人应得的利益予以充分预留),清算完全可以正常进行而不受影响。因此,是否有必要对于清算期限给予合理的限定以及对清算与诉讼或仲裁的关系进行规定,也值得研究。



9. 关于公司清算中的债权申报问题

第一,关于公司清算通知和公告的问题。有关公司清算通知和公告的问题主要表现为清算委员会故意不通知相关债权人,或因为疏忽而没有通知相关债权人,或者虽然通知或公告但由于邮寄的原因或者因公告送达方式的局限性而没有送达相关债权人,最终导致债权人无法知道债权申报,或虽然知道但已经超过申报期限。很明显,这不利于保护公司债权人的利益。但公司法并没有关于公司清算在通知和公告送达方面的强制性规定。为此,有关公司清算的公告、通知在形式和方法上应当有必要的要求;同时,还应当规定因清算委员会的过错而导致债权人无法申报债权并遭受损失的,清算委员会及其成员应当承担的相关责任。



第二,关于债权人超过债权申报期限进行申报是否有效的问题。公司法对此也没有明文规定。实践中是否可以这样处理:由于债权人自身的过错而逾期申报债权的,如果清算已经完成,应当免除清算公司或其股东的责任;如果清算仍在进行的,应当依法确认其债权申报。由于清算委员会的过错而导致债权人逾期申报债权的,清算委员会应当依法确认其债权申报;公司已经清算完毕的,债权人应当有权向公司股东主张权利。



第三,关于清算委员会的相关责任问题。保证清算委员会正确行使权利或防止清算委员会滥用权利是维护公司股东和公司债权人的重要保障。由于清算委员会毕竟代表公司或公司股东的利益,而公司债权人也没有必要的手段知悉公司清算的过程,更不可能对公司清算进行必要监督。因此,在清算过程中,经常出现清算委员会故意或过失损害公司债权人利益的行为,然而几乎没有清算委员会或其成员因其过错行为而承担相关责任的先例。对于清算委员会的过错行为应承担的责任,相关法律法规缺乏相应规定。为此,有必要建立追究清算委员会或其成员相关责任的程序和制度。



10.关于外资公司清算适用《公司法》清算规定的相关问题

第一,关于国家原对外经贸部颁布的《外商投资企业清算办法》(以下简称《清算办法》)是否仍然适用的问题。公司法第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”虽然《清算办法》不是法律性质,且存在诸多问题,但由于其针对性较强,并在外商投资企业清算过程中一直发挥着重要作用,同时由于公司法中有关清算的规定并没有考虑到外商投资管理中的特殊要求,因此,该办法的一些重要内容将仍然在一段时间内并在一定范围内适用。



第二,关于法院组织清算是否为《清算办法》中普通清算和特别清算的补充的问题。现实中,大量外资企业由于各种各样的原因,根本无法按照办法中的普通清算或特别清算程序进行清算,但同时由没有其他可以替代的途径。因此,诸多外资公司根本就无法或没有清算。由于公司法赋予公司债权人有权请求人民法院组织清算的权利,为此,外资企业股东至少可以借公司债权人名义(在很多情况下,公司股东事实上也是公司债权人)在公司不能采取普通清算或特别清算程序的情况下,依据公司法的规定请求人民法院组织清算。应当说,人民法院组织对外资企业进行清算不仅是外资企业清算形式的补充,而且将成为外资企业退出机制的重要组成部分。



第三,关于特别清算是否为申请人民法院组织清算的前置程序的问题。根据《清算办法》的规定,公司在不能按照普通程序清算的情况下,应按照特别清算程序进行清算。但是由于外资主管部门过于谨慎及行政程序不清或公司股东意见不一等诸多原因,外资企业按特别清算程序进行清算的少之又少,特别清算可以说是已经成为一种堂皇的摆设。为此,为解决现实中存在的程序上的不合理问题,尽早化解股东之间及其与债权人之间的矛盾,在法院有权组织清算的前提下,申请特别清算不应当成为申请人民法院组织清算的前置程序。至少,在申请特别清算和申请人民法院组织清算之间,应当给予当事人选择的权利。



第四,关于清算委员会的组成等问题。公司法与《清算办法》在清算委员会的组成等许多方面也有冲突的地方,为此,是适用《清算办法》还是公司法的相关规定,从及早化解矛盾、减少社会成本的角度出发,也应当赋予公司或公司股东相应的选择权。



公司清算是完善市场经济秩序,建立正常市场经济的重要组成部分,很多问题需要在实践中逐步认识和解决。相信公司清算将给律师业务带来广阔的市场空间,同时更相信律师在完善公司清算制度方面将发挥重要作用。


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